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 [分享]户外探险运动的风险与法律责任
《户外探险运动的风险与法律责任》
首先，我要感谢会议主办方自治区体育局、区社体运动中心以及协办方广西红树林户外俱乐部领导的信任与安排，有幸在此与广西区内各路户外运动俱乐部的领导、精英、前辈、专业人士以及爱好者会面，共商广西户外运动发展大计，共同探讨户外发展进程的机遇和隐患以及应对之策。目视台下上百位户外精英，在记忆之中熟悉并能够辩认出来的不足十人。短短十年间，真可谓长江后浪推前浪、人才辈出，可见广西户外运动发展之快速、之广泛、之巨变，不得不使我感慨万千！根据会议议程的安排，在这里主要着重对户外运动的风险与法律责任这一法理问题进行肤浅的探讨，并试图在现有的法律框架内找出其合理规避的可能及方法。所谓它山之石可以攻玉，就暂且当作是抛砖引玉吧。为了突出户外运动风险和责任的特性，在这里我就不泛谈一般户外运动了，仅谈户外探险运动这一类型，请大家见谅。
一、 概念：
1、 探险：所谓探险，一般是指到从来没有人去过或很少有人去过的艰险地方去进行考察活动。具体到户外运动，可以扩展为在旅游建成区或开放区以外的自然环境中开展具有潜在危险和不测危害的户外运动项目，包括但不仅限于：原始丛林沙漠雪原穿越，高山特高山攀登，溪流峡谷溯源漂流、天坑洞穴探索、海岸岩崖攀越等等。
2、 风险：是指可能发生的、潜在的不可准确预知和完全防范的危险或危害。在户外探险运动中，是指依一般参与者的认知能力虽可预见，但却难以准确判断其发生和结果的危险或危害。如雷击、岩崩、山洪、滑坠、踏空、溺水、蛇咬等等。在空旷的河滩上冒雨泅渡，有可能发生雷击，但在什么时刻击、击谁？是伤还是死？在森林草丛中穿越，有可能被蛇咬虫叮，但叮咬谁？有毒没毒？是死还是伤？可预见，但发生及结果没准，就是风险。
3、 法律责任：依照法律的规定应当承担的民事、刑事或者行政责任。在这里主要谈民事、行政责任，尤其是民事责任。
二、 户外探险运动的组织形式：不同类型的组织形式，具有不同的经济和法律关系，会因此产生不同后果的风险法责。
1、 单个人；亦即所谓的独行侠。
2、 自然人组合。又分为非营利性组合和营利性组合。非营利性组合也就是通常所说的AA制自助组合，即由两个以上的自然人按照“公费大伙平摊、任务自助完成、风险责任自担”规则自愿组成的活动组合；营利性组合就是以个人（一个或者多个人）为活动发起人或组织者，事先公示在活动公共费用之外再向参加者另外收取其它费用，或者约定收取定额款项并不进行结算的组合，例如收取领队费、组织费、器材使用费，或者由参加者分摊领队公摊费，以及定额收费不退补的方式形成的组合；
3、 经营性组合。即由经营性法人或社团组织如户外用品商店、运动用品销售商、户外运动俱乐部、经营性户外网站等为发起人、组织者，公开向不特定相对人召集活动形成的组合。经营性组合包括定额收费或者不定额收费两种情形，不管最终是否盈亏。
4、 争议性组合。这种类型的组织形式其性质是有一定争议的。常见的有：①、经营性户外网站不以网站自己的名义，而是以其授权或者委任的版主的个人名义向不特定相对人发起的户外活动；②、经营性户外俱乐部不以俱乐部名义，而是以与其有聘用、挂靠关系的人的个人名义到各个网站、论坛上发帖召集活动（即网上钓鱼），实际上由俱乐部策划实施活动；③、有商品广告收益（有外挂广告代理或者虚待广告位）的户外活动QQ群群主以个人名义向“群众”发起的户外活动。这种类型的组织活动，虽然其收费不一定都具有营利性，甚至有的还具有公益性，但在法理上，这类形式的组合因涉嫌经营或营利，或者具有实际或潜在商业利益，如为了聚集潜在消费人气，宣传网站或某一品牌户外用品，一般会推定为具有商业目的的组织活动。除非发起人能够提供足够可信的证据证明自己与网站之间、与俱乐部之间、与广告商之间没有任何形式的利益关系。实际上这种自证是非常困难的，包括证据釆集困难、与出证人的利害关联性、证据的单一性等，很难让法官釆信。
三、 户外探险运动的风险类型：
从致害因素来源分类：
1、 自然力致害风险：包括气象灾害、地质灾害、野生动物攻击所造成的危害；这是户外探险致害最常见、最多发、最不可准确预见的突发侵害。如雷击致害、雪崩致害、山洪致害、毒蛇咬伤等。
2、 人为致害风险：包括活动的组织者、参加者因故意或过失过错所造成的危害，包括对自身或他人造成的危害。如恶作剧使他人跌伤，过涧跳跃过猛将其他人碰倒致伤，自己失稳跌坠伤等。
3、 第三方致害风险：活动组织者、参加者以外的人或事件所造成的危害。如活动过程中因交通、住宿、饮食、向导、人畜争纷等由第三方原因造成的危害。如包车事故伤亡、饮食不洁致病、过村穿寨被狗咬伤等。
从致害性质分类：
1、 内在致害风险（或称首要致害风险）：探险活动本身潜在的、可预见或所特有的、固有的致害风险。包括了自然力及部分人为的风险。不同的探险项目有其不同的内在致害风险。如在登极高雪山中，大雪、大风、冰雹、雪崩、严寒、滑坠、高反病、致盲、失温、虚脱、迷失、导向失误、气象预报失误、救援失败等都属于内在风险；在峡谷激流漂流中，山洪、覆舟、撞岩、溺水、失踪、失温、虚脱、舟友判断或操控失误、两舟相撞、救援失败等均属内在风险。
2、 外来致害风险（或称次要致害风险）：内在致害风险之外的、由他人外加带来的风险。如漂流中舟艇提供者提供了漏气舟艇，登山协作提供了漏气的气瓶，溯溪中领队使用了有断裂的扁带，等等。
3、 意外致害风险：不在内在和外来致害风险之内的，突发的根本不能合理预见的致害风险。如岩降时突然石缝里窜出一条蛇，被惊吓松开绳锁而坠落撞伤。
四、 户外探险运动风险责任的法律规定及立法展望：
1、 非常遗憾，在我国至今尚未有一部单行的法律法规对户外探险运动的风险致害责任作出明确的规范，甚至在现行的法律法规中，也没有任何一个章节或者一条具体法条是特别为了户外探险运动的风险致害责任而量身制作的。《体育法》作为规范体育运动的专门法，没有作出规定；《民法通则》作为民法典也没有；国务院《全民健身条例》也没有，可悲的是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》这个司法解释中也没有这方面的补充性规定。原以为因广西武鸣“7.9”赵江山洪人身损害赔偿案由最高人民法院作出了个案司法批复，这个批复的基本法理多少会纳入去年12月26日颁布并于今年7月1日实施的《侵权责任法》中，但是也没有。户外探险运动现已是非常热门又普遍开展的一项群众体育运动形式，每年参加人数累计绝不少于一亿人次，几乎成为中国特色的第一大群众体育健身运动。而且，近年来又发生了数以百计的户外风险事故及纠纷，但却没有现行法律去明确调整规范，不能不说是一大法律缺欠，又或者称之为漏洞。在现实生活中，参与颠覆政府、参加黑社会组织、偶尔嫖娼的人，以及狗咬人、传播黄段子的事少了多去了，国家却早有定法，而且治法严明，由此可见我们党领导下的立法机关不是很关心群众性的户外运动，的确非常偏心。当然，这是笑话了，但愿国家尽早为户外探险运动立法。
2、 对于户外探险运动的风险致害责任，在现行的司法实践中，只能通过参照一些法律原则性或者普适性规定去规范调整。如AA制自助探险，一般以《民法通则》第4条的“自愿、公平、诚实信用”原则；第106条的一般侵权责任原则，第131条“过错相抵”规定，第132条“衡平原则”等法条去裁判。对于经营性、营利性的户外探险运动，其风险致害责任则一般参照《合同法》、《消费者权益保护法》的相关条款及最高法《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》中第6条来处理，即把经营性、营利性的户外探险运动简单地视为一般服务合同关系或普通旅游消费关系，当作合同违约或者一般侵权来确定责任，造成同类型案件出现不同的法律关系认定及不同的裁判，不同类型案件却出现相同的法律关系认定及相同的裁判结果，这是很不公平公正的。为什么说不公平公正呢？因为户外探险运动属于与自然界因素及自身因素关联性最大的高危体育运动项目，其风险突发多变、规避防范困难，后果因人而异，具有危害发生不固定、危害对象不特定，危害结果不确定的鲜明特点。此外，户外探险运动的参加者或是通过自己的常识，或是参加行前培训，或是被告知等方式，事先已对活动风险及风险责任承担惯例或承责约定有了起码的认知和判断，最后才以各种形式的组合自愿参加探险活动。这就构成了侵权法理中的“自甘冒险”行为，即明知活动有风险危害的情形存在，但却愿意冒这些风险参加活动，并甘愿承受风险承责惯例或者约定的约束。“明知山有虎，偏向虎山行，被虎吃了也心甘”，这就是自甘冒险、风险自负的特征，它是户外探险运动明显有别于一般运动项目和普通民事交往活动的本质性分界，它构成了户外探险业界中普遍承认并自愿遵从的公序良俗（国外为法，国内无法只能称之为公序良俗）。它既不同于打台球跑步做瑜珈，更不同于传统意义上的观光旅游消费服务。因此，不管其组合形式是AA制自助还是经营营利活动，只要参加者是具有完全民事行为能力，本人自愿参加，并对风险责任承担惯例或约定不提出明确异议，只要不存在组织者的故意或重大过失的情形，从自愿公平诚实信用和民事权利自由处分原则来讲，法律都应当给予充分尊重。不应不顾探险运动本身固有的风险以及承责惯例和事先约定，只要出现了人员伤亡的后果，就推定组织者、参加者都有过错责任，分摊风险事件发生后的民事责任，人为制造户外探险的“和谐”规则。从表面来看，和谐规则似乎是解决了风险受害人一方的经济困境和精神痛苦，平抑了个案中的利益冲突，但是和谐规则没有充分考量户外探险运动本身固有的风险及其特点这一基本法律事实，强行调整户外探险习惯俗成的风险承责惯例和约定，既违反了以事实为根据的司法原则和诚实信用的民事法律原则，又破坏了户外探险风险自负的公序良俗，其后果只能是两个：一是当事人不服，群众不理解；二是人人自危，户外探险运动乃至竞技竞赛性群众体育活动终结，或者畸形发展。令人可喜的是，从“7.9赵江山洪人身损害赔偿案”终审判决的判词来看，虽然没有完全釆纳“自甘冒险责任自负”的上诉理由，但已经认可具有一定探险性的户外活动参加者自当认知风险并作出合理判断，并对自身安全负有关注责任；对因自然力因素造成的人身及财产损害结果，活动发起人以及同行队友没有过错，不承担赔偿责任，但应承担数额有限的衡平补偿责任。而北京“北灵山雪地穿越死亡赔偿案”生效判决，则基本上釆信了户外探险运动的自甘冒险通说，认定绿野户外网站、活动发起人以及其他活动参加者对夏子意外死亡没有过错责任，驳回死者亲属的全部索赔诉求。但凡通过一南一北两大户外探险致死索赔案例，可以这么说：在AA制自助性户外探险活动中，只要不存在组织者、参加者故意伤害或重大过失致害的情形，发生内在致害风险类型的意外事件的风险责任均由受害者自已承担。“自甘冒险责任自负”，已经成为司法实践中得到认可并普遍釆信的规则。
3、 当户外探险运动成为全民健身运动中数一数二的活动项目，运动中风险意外发生不能完全避免并成为常见性伤害，其责任承担纠纷又成为困扰、制约全民健身运动健康发展的时候，立法的现实性与必要性就产生了。虽然在我国什么社会事件的处理都会“被中国特色”化，立法也不例外，但既然是立法而且是为从西方国家传入的户外探险运动立法，其立法基本原理和法理依据不可能完全摒弃国外既有法则，全部中国特色化。撇开意识形态来看，一是人类的行为法则具有普适性，二是同类的行为活动具有同质性，三是人类社会的一般道德价值判断具有相似性，户外探险作为伴随西方全球航海贸易和内陆传教运动而产生的活动，已经有近三百年的历史，其风险责任的相关法律规范经历了从公正人仲裁到法庭裁判，从司法判例到成文法，从法理通说到法律规定的淘冶焠炼，自甘冒险、责任自负规则和契约责任原则已经成为西方国家探险活动及高危体育运动法律体系的主导。在我国虽然还没有这方面的立法，但国家体育总局批准实施的《全国汽车运动管理规定》第十六条明确适用国际汽联颁发的运动法规，要求参赛者必须以填写报名表的方式与赛事组织者缔结契约，并要求参赛者必须承诺在比赛或活动过程中如发生赛手本人、赛手方的其他赛手、乘客和车组人员的死亡、受伤或财产损失的情况,将不得向国家体育行政部门、赛事组委会、赞助商、赛事委员会任命的官员、服务人员、代表、代理机构,以及参与组织、赞助比赛的有关的任何军队、地方机构、全体员工、公司、个人提出追究、索赔的要求；而且进入赛段或活动区域的比赛或活动中,上述保证将扩展到任何其他参赛者、服务人员及其代理机构。第十八条还规定：为了妥善处理好意外事故,所有赛事或活动组织者、承办者必须办理充足的社会公众责任保险和工作人员意外伤害及医疗保险。参赛人员必须事先做好自身人身意外伤害保险或第三者责任保险。参加比赛或活动的车辆必须符合国际汽联和中国汽联的有关安全方面的技术规定,同时也必须事先办理车辆的有关保险。《外国人登山管理办法》中亦明确规定外国登山团队应当与指定的国内登山协作单位签订登山议定书，即以登山议定书的契约方式确定双方的权利义务关系，理所当然，登山风险责任也应当由登山议定书所约定。汽车运动虽然不是探险运动，但同属高危运动项目；外国人来华登山虽不等于是中国人登山，但同属探险性质的户外探险运动。由此可见，高危性、高风险性的体育竞技和户外探险运动的风险责任应当适用“参加者风险责任自负”、“风险责任不应向对方或第三方追究、追索”、“风险责任应由自己或者投保的保险机构承担”规则，以及风险责任契约确定原则，已经被国家体育总局所认可并被制订为规章或行规，这是非常可喜的一小进步！可以乐观地说：如果有一天国家修订《体育法》或者制订诸如《高危体育与探险运动人身损害责任条例》之类的法律，有三个基本法理观点是会得到釆用：一是风险责任自负，二是风险责任契约化，三是风险责任向保险责任转移过渡。
五、 户外探险运动风险致害责任的合理规避：
户外探险运动具有高风险性和意外事件发生不可排除性。在国家没有制订出明确细致的法律法规对其进行规范之前，围绕风险致害责任引发的争执乃至诉讼纠纷会不断发生。如何在开展户外探险运动的同时，合理规避不应当的风险责任承担，维护自己的正当权益，是摆在大家面前不容回避的问题难题。在这里提出几点建议，供大家共同探讨和实践尝试：
一、对AA制自助探险活动发起人的通用性建议：
1、 只在你经常发活动倡议帖的网站发帖，注明为非召集帖，即不是向不特定人群发出活动召集。
2、 最好只相约经常一起同行的驴友出行，坚持谢绝未成年人尤其是未满十六周岁的少年儿童参加。少年儿童是限制民事行为能力人（十岁以下的是无民事行为能力人），同意或接纳其参加，则构成了事实上的临时监护关系，一旦出险，我不用说大家都知道法律后果。在此特别要忠告那些非常热心于组织“老少齐参阵冲顶不落人，登峰极目时童叟喜开颜”之类大部队人马穿越、溯溪活动的倡议者，由于你的热心好心，无意之中已经给自己和同行人带来了超出运动固有风险之外的风险：临时监护人的法律责任。把未成年少年儿童带进探险境地，单从道德角度看也是不应该的。
3、 简单提示本次活动的基本情况和初拟的线路及行程安排，注明活动最终执行方案由同行人共同商定。
4、 特别提示本次活动的性质（AA制自助探险）以及基本风险（包括但不仅限于……），建议有意同行驴友自己收集与活动相关联的信息（天气、地理、地质、水文、地图、线路、人文……等），提醒同行人携带必要的户外装备、工具、辅助器材，以及同行人有自我判断是否中途退出活动的权利。
5、 以临时选举或公推的方式确定具有代理性质的活动领队。
6、 特别警示活动过程中发生风险意外事件时适用的责任承担方式，建议同行人购买必要的自身人身意外伤害保险。
二、对营利性自然人召集户外探险活动组织者的建议：
1、 明示活动参加者的基本条件和要求，坚决谢绝未成年人参加；营利性加入监护义务时，风险责任的承担范围和限度将放大。
2、 公开详细制订好的活动方案（强度、难度、线路、日程），明确要求参加者谨慎判断自身健康状况和户外技能状态是否适合本次活动；
3、 详列本次活动的主要风险；
4、 公示收取活动费用的方式及其费用构成，特别明示除公共费用之外收费的数额，如领队费、组织费等；允许参加者选择中途退出，并承诺可退还除公摊费用以外的费用；
5、 特别提示收取额外费用所承担的相对合理限度范围内的安全保障义务事项，以及发生安全保障义务范围内的损害事故时的赔偿责任或补偿责任；
6、 明示不承担安全保障义务的事项（如自然力致害、第三方致害、不听从领队指挥擅自行动、个人自身因素致害等）；
7、 要求参加者自购人身意外伤害保险并提供代购服务；
8、 召开行前会，再次告知活动风险和相关安全注意事项。
三、对经营性组织召集户外探险活动组织者的建议：
与营利性自然人召集户外探险活动基本相同，但有下列三点特别要求：
1、 必须具备经营户外探险活动的合法主体资格（《全民健身条例》第三十二条规定： 经营高危险性体育项目的，应当符合规定条件，并向县级以上人民政府体育主管部门提出申请并获得批准 ）；
2、 凡属高收费、高风险、专业性强的户外探险活动，应与活动参加者签订书面的《户外探险活动议定书》，明确组织者所提供的技术培训及专业协作事项，约定与收费相对应的合理限度范围内的安全保障义务，以及发生安全保障义务范围内的意外损害时的有限赔偿责任款额；订明免责范围事项（《合同法》第54条虽然明确规定造成对方人身伤害的合同免责条款无效，但并没有禁止双方签订合理限度范围内的有限责任条款）。
3、 约定参加者不容选择必须购买组织者指定的人身意外伤害保险险种和份额，并约明保险赔付款将作为第一顺序赔偿或补偿款，不足部分才可启动对组织者的有限赔偿责任索赔机制并以此为限。
总而言之：经营性组织者所提供的是商业性质的专业服务，所承担的风险责任是同类探险运动中最大的。应该通过自身的努力增强领队或协作人员的专业技术，提供更好更专业的探险器械和辅助器材，将运动固有的内在风险和外加风险降低。越高危、越高风险的运动项目，通过投保转移风险的力度越要加强。与保险公司签订保险合同时一要明确探险活动项目的具体内容；二要详细列明风险种类及范围；三是坚持所列明的风险种类及范围内出险不能免赔；四要争取未列明的风险种类及范围之外的意外出险时，保险人仍应承担赔付的比例。事在人为，努力将一切可能的风险列入可保险救济的范畴。
四、对争议性组合形式召集户外探险活动组织者的建议：
千条万条建议都胜不过这一条建议：保留住你所服务于的户外网站、俱乐部、广告商给你的委任书、委托书、工资单、业绩结算单、服务合同或合作凭证等等等等等证据。一旦出现风险意外要承担责任而你又不能单独扛得住时，这些平时不起眼的东东，可能会为你分担一部分甚至是全部的责任。这个建议看起来不够厚道，比较小人，但很实在而且非常管用，当然，用不用在于自己选择了。
江郎才尽，硬作文章。东拉西扯，见不好就收。占用在座各位精英的宝贵时间，多多包涵，谢谢大家！ |
说话不算数啦，你还算人吗！ |
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3/7/2010 4:00:13 AM
